文/北京集佳知识产权代理有限公司 穆云丽

　　2022年2月5日，作为世界外观申请量最大国的中国向世界知识产权组织交存了《工业品外观设计国际注册海牙协定》（1999年文本）（以下简称《海牙协定》）加入书，成为1999文本的第68个缔约方。2022年5月5日起《海牙协定》对我国生效。

　　关于外观设计国际申请（以下简称海牙外观申请）的国际程序的注册流程，与海牙协定在中国生效前相比并无明显变化，主要的变化在于申请人资格增加了国籍、永久居所、真实有效的工商营业所、惯常居所至少之一为中国的申请人以及指定国增加了中国。如果海牙申请指定了中国，在提交海牙申请时还需要注意中国关于《海牙协定》做出的声明，包括：海牙申请必须包含简要说明；单独的指定费（603瑞士法郎）和续展费（第一次续展，117瑞士法郎；第二次续展，205瑞士法郎）；单一性要求；对于三维设计和图形用户界面要求提供特定视图；驳回期限延长至国际公布日起12个月；国际注册的生效日最长延长至12个月驳回期满后6个月（实际中是在该外观设计在国内公告之日起生效）；非故意导致在12个月驳回期内未作出给予保护决定的，国际注册自根据中国相关法律给与保护之日起生效（这里的意思是，即使在12个月驳回期内未收到驳回通知，也不默认国际注册在中国生效，仍然要在收到中国的授权决定后才予以生效）；以及需要向国家知识产权局提供证明材料后所有权变更方可生效。

　　对申请人来说，如果海牙申请指定了中国，那么更加关注的应该是国家程序中的相关事务，因为这一环节对申请人来说是全新的。在国家程序中，根据中国专利法和实施细则的相关规定对于海牙申请的相关实质性缺陷进行审查，包括：图片或者照片的清楚表达（专利法第二十七条第二款，这里及以下引用的法律条款均指2021年6月1日公布实施的专利法，以下相同）；简要说明的清楚表达（专利法第六十四条第二款）；是否存在不授予外观设计专利权的情形（专利法第五条第一款、专利法第二十五条第一款第（六）项、专利法第二条第四款）；单一性审查（专利法第三十一条第二款）；同样的发明创造的审查（专利法第九条）；明显缺乏新颖性和创造性的审查（专利法第二十三条第一款、第二款）；以及修改超范围的审查（专利法第三十三条），根据已公布的《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》（以下简称《专利法实施细则修改草案》）和《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》（以下简称《审查指南修改草案》）中关于外观设计国际申请的相关规定，其审查原则与普通的中国国家申请基本相同。因此，就目前而言，在申请实务中未知性和可探讨性更大的是海牙申请的国家程序中的流程事务的处理。

　　以下将根据已公布的《专利法实施细则修改草案》和《审查指南修改草案》中关于外观设计国际申请的相关规定，结合国家知识产权局2022年4月25日发布的《关于加入海牙协定后相关业务处理暂行办法的公告》（以下简称《暂行办法》）以及2022年5月WIPO最新发布的《Hague Guide for Users》（《海牙用户手册》），对照外观设计国家申请和PCT申请国家阶段的相关流程事务的处理，对海牙申请的中国国家程序中最常涉及的相关流程性事务的处理以及后续需要关注的专利法实施细则和专利审查指南的具体规定进行初步探讨。

　　一、优先权相关事务

　　外观设计国际申请经国际公布之后，CNIPA对国际局传送的指定中国的外观设计国际申请给予国家申请号，即进入国家程序的审查。国际公布日是申请人需要特别关注的一个时间节点，因为国家程序中的大部分期限都是从国际公布日开始起算的。

　　如果提交的海牙申请要求了优先权，那么申请人需要予以特别关注的第一个重要时间点是国际公布日起三个月。

　　申请人需要在该期限内向国家知识产权局缴纳优先权要求费。关于海牙申请的优先权要求费，国家知识产权局目前尚未公布具体数额。根据《暂行办法》第三条第三款的规定，国际公布日在修改后的专利法实施细则施行日之前（含当日）的，应当自修改后的专利法实施细则施行日其三个月内缴纳优先权要求费。因此，优先权要求费应该会在修改后的专利法实施细则公布实施之前公布。根据国家知识产权局目前公布的海牙申请的各期的续展费与外观设计国家申请的各年年费的一致性来看，笔者推测，海牙申请的优先权要求费大概率会与现有的优先权要求费保持一致，即，每项优先权的优先权要求费为人民币80元。

　　根据《暂行办法》第三条的规定，如果申请人在提交国际申请时未同时提交在先申请文件副本或者DAS（Digital Access Service，数字接入服务）码，或者该国际申请的申请人与在先申请的申请人不一致，那么同样需要在自国际公布日其三个月内的期限内向国家知识产权局提交在先申请文件副本或者DAS码以及提交优先权转让证明（如果适用的话）。

　　关于优先权相关事务的期限，先前公布的《专利法实施细则修改草案》和《审查指南修改草案》中原本规定的优先权要求费的缴纳期限以及在先申请文件副本和优先权转让证明的提交期限均是自国际公布日起两个月，而在后公布的《暂行办法》中将该期限修改为自国际公布日起三个月。笔者认为，修改后的期限更为合理，与外观设计国家申请的相关期限保持了相对的一致性，外观设计国家申请的在先申请文件副本和优先权转让证明的提交期限均是从在后申请提交之日起三个月。

　　另外，还需要提醒申请人加以关注的一点在于，海牙申请的优先权是否可以恢复。根据《审查指南修改草案》，外观设计国际申请被视为未要求优先权的，不予恢复。但是，根据《暂行办法》第三条的规定，申请人期满未提交在先申请副本，或者未提交有关证明文件，或者未缴纳或未缴足优先权要求费的，视为未要求优先权，对于视为未要求优先权的是否予以恢复却未提及。

　　对此，笔者认为，根据现行的中国国家申请的审查制度，针对由于上述事项导致视为未要求优先权的，可以根据专利法实施细则的规定请求恢复要求优先权的权利。因此，如果仅仅针对海牙申请规定上述情况下丧失的优先权不予恢复，似乎有点“厚此薄彼”。而且，优先权对于申请人来说是非常重要的一项权利，优先权的丧失可能会导致这个申请本身失去了意义，而且在先申请如果已经公布还会成为该在后申请的现有技术，在后申请也会因为缺乏新颖性而被驳回。因此从无论是从法理上还是情理上来说，对于如此重要的权利，理应给予申请人相应的救济程序，以便实现公平正义，鼓励创新。

　　当然，海牙申请毕竟有其特殊性，因此即使最终公布实施的审查指南确定了海牙申请丧失的优先权不可恢复也可以理解，申请人和委托的代理机构能做到的只能是死死盯住这个期限，确保万无一失！

　　关于优先权恢复事宜，最终公布实施的审查指南会如何规定，笔者将持续予以关注。在此对于申请人的建议是：在修改后的审查指南公布实施之前，申请人务必要确保在国际公布日起三个月内向国家知识产权局提交优先权相关文件。至于优先权要求费，则可以在修改后的专利法实施细则公布实施之日起三个月内根据规定缴足费用。

　　二、分案相关事务

　　根据中国在加入《海牙协定》时所做出的声明，根据《海牙协定》1999年文本第13条第(1)款，中国对于外观设计具有单一性要求，即，除了多项（最多十项）相似外观设计或者成套出售或使用的产品中包括的多项设计之外，一件国际申请只能包括一项设计。因此，针对指定中国的海牙申请，如果该申请包括多项设计，那么需要对于分案的时机予以特别关注。

　　根据《专利法实施细则修改草案》新增海牙专章之七以及《审查指南修改草案》中的相关规定，对于包括两项以上设计的海牙申请，申请人共有两次机会向国家知识产权局提出分案申请：1.在国际公布日起两个月内主动提出，即主动分案；2.根据国家审查程序中的相关审查意见，在国内公告日起两个月内提出，也可以理解为被动分案。分案申请将按照国家申请来处理，并且应当在分案申请请求书中填写原申请的申请日（即国际注册日）和申请号（即，国际注册号）。

　　关于主动分案，笔者认为，在目前的实践中可能意义并不是特别大。一方面，如果主动提交分案申请是为了避免在国家程序中由于单一性缺陷发出驳回通知从而加快中国授权程序以及节约费用，那么理应需要对原海牙申请进行主动修改以相应地删除原海牙申请中的对应设计，但是现行公布的《暂行办法》以及《专利法实施细则修改草案》和《审查指南修改草案》对海牙申请的主动修改时机却毫无涉及。这就意味着，即使申请人主动提交了分案申请，如果无法对原海牙申请进行主动修改，那么后续该海牙申请仍然会收到缺乏单一性的驳回通知，这样申请人加快原海牙申请授权和节约费用的目的并无法实现。更极端的一种情况是，假如后续国家程序中的审查并未发出缺乏单一性的驳回通知，那么这个主动提交的分案申请就完全是一种浪费。

　　笔者认为，与主动分案机会相对应地，国家程序中应当提供对海牙申请进行主动修改的机会。该主动修改的时机可以与主动分案的时机相一致，即，在国际公布日起两个月内。这也符合外观设计国家申请的主动修改时机，即在提交日起两个月内。后续公布实施的《专利法实施细则》和《专利审查指南》是否会增加海牙申请的主动修改的相关规定，笔者将继续关注。这样，与被动分案相比，申请人主动提交的分案可以较早地在中国得到授权和保护，而且也可以一定程度上避免对原海牙申请发出驳回通知从而加快授权，这对申请人来说是有利的。

　　对于申请人的建议：在目前的法律规定下，更优的选择应是等待被动分案机会，即，根据国家程序中的审查意见而在国内公告日起两个月内提交分案。

　　三、实质性审查相关事务

　　海牙申请在国际公布之后即进入国家程序的审查。根据中国在加入《海牙协定》时做出的声明，国家知识产权局发出驳回通知的期限为国际公布日起12个月。

　　这里的驳回通知并不是最终的驳回决定，而是可以理解为“第一次审查意见通知书”，申请人应在通知书指定的期限内对该驳回通知进行答复。答复意见应以中文形式提交至国家知识产权局。

　　关于驳回通知的答复期限以及该答复期限是否可以延期，目前公布的细则和指南的修改草案以及《暂行办法》都没有提及，只是规定了因未及时答复驳回通知而使其专利申请被视为撤回的，可以根据《专利审查指南》第5部分第7章第6节的相关规定请求恢复权利。

　　根据笔者在WIPO的网站上查阅的海牙体系成员状况（Hague System Member Profiles），在关于中国介绍中的“Time limit for responding to refusal”部分，提到了答复期限为收到驳回通知之日起四个月，并且可以在四个月答复期限届满之前请求延期最多两个月。与外观设计国家申请的审查相比，海牙申请的驳回通知的答复期限更长，外观设计国家申请的各类通知的答复期限一般都是收到之日起两个月内。

　　关于权利恢复的期限，笔者认为，根据期满未答复驳回通知是否会下发视为撤回通知书，有两种不同的算法。如果下发视为撤回通知书，那么恢复权利的期限应该是在收到视为撤回通知书之日起两个月内。如果不下发视为撤回通知书，参考未按期提起复审请求的处理，那么恢复权利的期限应该是在驳回通知答复期限届满之日起两个月内。

　　根据《海牙用户手册》，在国家知识产权局作出驳回通知的情形下，后续的相关程序将全部转入相应的国内层面，国际局不再参与该程序。因此，如果申请人到期未答复驳回通知，由于国际局不再参与后续程序，那么国家知识产权局可能根本无法与申请人取得联系，更不用说向申请人发出视为撤回通知书。因此，笔者推测，至少对于国家知识产权局首次发出的驳回通知，由于期满未答复驳回通知而导致权利丧失的，申请人应在答复期限届满之日起两个月内向国家知识产权局请求恢复权利。

　　对于实质性审查中的相关期限最终将如何规定，笔者将继续跟踪。

　　四、权利变更相关事务

　　根据中国加入《海牙协定》做出的声明，海牙申请的申请人或者专利权人变更的，除了应向国际局办理相关手续外，还需要向国家知识产权局提交相关证明文件，否则该权利变更在中国不予生效。

　　这其实与目前PCT申请的中国国家程序中的申请人变更的审查类似：即使申请人在国际阶段进行了申请人变更，在进入中国国家阶段时仍然需要向国家知识产权局提交相关证明文件。

　　但是，关于申请人/专利权人变更的具体形式和相关费用，目前国家知识产权局并未给出具体规定。这里仍然以PCT申请的申请人变更来类比。对于PCT申请，如果在国际阶段进行了申请人变更并且在进入国家阶段时提供了306表，那么在进入中国国家阶段时仅需提供相关的证明文件即可，无需办理著录项目变更手续，也无需缴纳相关费用。基于此，那么一种可能的推测为：如果海牙申请在国际局办理了申请人/专利权人的变更手续，那么在国家程序中，也仅需提交相关证明文件即可，无需办理著录项目变更手续，也无需缴纳相关费用。

　　后续公布实施的专利法实施细则和审查指南会如何规定，还有待验证。

　　五、不丧失新颖性的公开相关事务

　　对于指定中国的海牙申请，如果涉及的外观设计在国际注册日前六个月内存在专利法第二十四条所规定的情形，则可以享有六个月的不丧失新颖性的宽限期。

　　更具体地，根据《专利法实施细则修改草案》中的新增海牙专章之六以及《审查指南修改草案》中的相关规定，如果申请人主张涉及的外观设计在国际注册日前6个月内在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，或者在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，即，存在专利法第二十四条第（二）项或第（三）项所列情形的，应当在提出外观设计国际申请时声明，并在国际申请公布之日起两个月内向国家知识产权局提交相关证明文件。如果申请人主张涉及的外观设计是在国家出现紧急状态或非常情况时为公共利益目的首次公开的，或者是他人未经申请人同意而泄露其内容的，即，存在专利法第二十四条第（一）项或第（四）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内向专利局提交证明文件。

　　根据上述规定，对于专利法第二十四条第（二）项或第（三）项所列情形，即，需要在提出国际申请的同时进行声明，并且需要在国际公布日起两个月内向国家知识产权局提交相关证明材料。然而，根据DM/1表（国际注册申请表），如果在提交国际申请时进行了不丧失新颖性宽限期的声明，可以同时向国际局提交相关的证明材料，或者直接向指定局（目前支持享有不丧失新颖性宽限期的三个指定局仅包括中国、韩国和日本）提交相关证明材料。因此，在这两种情形下，申请人可能会有疑问：假设在提交国际申请的同时提交了符合国家知识产权局规定的证明文件，是否还需要在国际公布日起两个月内再次向国家知识产权局提交。

　　对此，笔者对比了《暂行办法》第五条关于不丧失新颖性宽限期的规定以及第三条第一款关于在先申请文件副本的规定，第三条第一款明确说明了“如未在提出外观设计国际申请时提交在先申请文件副本，应当自其申请国际公布之日起三个月内向国家知识产权局提交在先申请文件副本”。也就是说，对于在先申请文件副本，如果申请人在提交国际申请时已经向国际局提交了在先申请文件副本，那么在国家程序中无需再次提交相关文件。但是，《暂行办法》第五条却仅规定了需要在国家程序中向国家知识产权局提交相关证明文件，并未提及如在提出外观设计国际申请时已经提交了相关证明文件的情况如何处理。对此，可以理解为在国家程序中向国家知识产权局提交相关证明文件是必需的，无论是否已经在提交国际申请时向国际局提交了相关证明文件。

　　笔者认为，这样的规定有其合理性。因为在DM/1表的第15项不丧失新颖性的相关声明中，仅可以填写该声明所涉及的缔约方以及设计，并不能对属于专利法第二十四条规定的哪种情形进行声明。而根据中国的审查规定，对于专利法第二十四条规定的不同情形，办理相关手续的程序也是不同的。因此，为了便于国家程序的审查，申请人需要在国家程序中对不丧失新颖性宽限期的具体情形进行说明，并提交对应的证明材料。

　　笔者在此对申请人的建议是：在《专利法实施细则》和《专利审查指南》修改正式公布实施之前，出于保障申请人权益的目的，即使在提交国际申请时已经提交了相关证明文件，也务必要确保在国际公布日起两个月内向国家知识产权局提交相关证明材料。

　　对于专利法第二十四条第（一）项或第（四）项所列情形，《暂行办法》中没有给出相关规定。根据《专利法实施细则修改草案》中的新增海牙专章之六以及《审查指南修改草案》中的相关规定，这两种情形下，申请人无需主动做出声明以及提交相关证明材料，仅在国家知识产权局要求时提交证明材料即可。

　　这与《专利审查指南》（2010版）第一部分第一章第6.3节中关于不丧失新颖性宽限期的上述第（四）项所列情形的审查原则基本一致。这应该是考虑到存在上述第（一）项或第（四）项所列情形均属于相关发明创造被动公开的情况，申请人在提出申请时可能并不知道存在该情况，因此如果要求申请人在提交申请时主动提交声明和相关证明材料，这对申请人来说显然有失公平。因此，对于这两种情形，申请人理应可以在得知相关情况后向国家知识产权局提出不丧失新颖性宽限期的声明，或者可以等待后续审查程序中根据审查员的要求再提交。这样可以充分保障申请人的权益，鼓励创新。

　　在此，笔者建议，如果申请人在提出申请时就已经得知所涉及的设计存在专利法第二十四条第（一）项或第（四）项所列情形，也可以在提出国际申请时就进行声明，并在国际公布日起两个月内主动向国家知识产权局提交相关证明材料，以避免在后续审查过程中由此问题产生不可控的不利影响以及额外开销。

　　六、委托相关事务

　　根据专利法第18条第1款的规定，在中国内地没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务，或者作为第一署名申请人与中国内地的申请人共同申请专利和办理其他专利事务的，应当委托专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。根据《审查指南修改草案》中的规定，对于海牙申请进入国家程序中的相关专利事务，申请人在办理相关事务时也需要符合上述规定。

　　这里，需要提醒申请人注意的两点：

　　1.即使申请人在申请海牙申请时已经委托了符合专利法第十八条规定的专利代理机构，在国家程序中仍然需要重新办理委托手续。

　　2.关于委托书的形式，根据笔者对国家知识产权局发布的外观设计国际申请系统的使用来看，由于并没有地方可供填写总委托书的编号，因此目前应该只能提交单独委托书。

　　由于进入国家程序后的诸多业务的办理期限都较短，笔者在此建议务必要给申请人留出签署委托书的时间，以避免由于未按规定提交委托书而导致产生后补手续和费用。

　　结语

　　总的来说，对于海牙申请的国家阶段的相关审查，大的原则应该是保持与国家申请的审查程序一致。但是，海牙申请毕竟有其特殊之处，因此很多细节的地方又与现行的审查程序有所不同。最终公布实施的《专利法实施细则》和《专利审查指南》到底会如何具体规定，我们将拭目以待。