文/北京市集佳律师事务所 吴恙

　　随着互联网信息技术的高速发展，我们已经进入信息爆炸的时代，从网络数据世界中获取资讯已经成为人们检索信息和获取知识的重要途径。正因此，在当今的专利相关司法案件及行政程序中，网络证据已经成为一种重要的证据形式，尤其是用以证明相关专利记载的技术信息属于现有技术或现有设计（后文统称“现有技术”）。网络证据是电子证据的一种，又称互联网证据，是指以数字形式存在的，以通信网络作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。同时，网络证据因其本身依托于计算机处理的二进制代码序列而存在的特性，导致已公开的内容具有可编辑性，并且修改的过程不易留下痕迹，因此网络证据的真实性、有效性、公开日期等问题常常成为争议的焦点。【1】因此，本文试图通过相关司法案例及行政决定分析以网络证据作为现有技术的认定标准。

　　一、认定现有技术（设计）的证明标准

　　在专利侵权纠纷案件、专利确权案件以及专利行政程序中，相对方有权主张专利记载的技术方案是现有技术，即申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外为公众所知的技术。【2】申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知构成现有技术的公开性。

　　现有技术的公开性包括两层含义，一是公开，二是必须在申请日（有优先权的指优先权日）之前公开。所谓公开，是指处于公众能够得知的状态。处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形（默契保密）。负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术的除外。在认定现有技术的公开性时，需要提交相应的证据用以证明在相关专利申请日之前已被公开，为公众所知悉的信息。因此，相应的证据同样应当符合司法程序以及行政程序中所要求的证明标准。

　　鉴于专利的特殊性，涉及专利纠纷的程序横跨行政程序，行政诉讼，民事诉讼乃至刑事诉讼，而在不同的程序中对于现有技术的认定标准均有不同。在刑事诉讼程序中，因公诉机关与被告人的诉讼地位不对等以及公诉机关相对于被告人在证据收集上的绝对优势，因而对证据证明标准的要求应当严格审慎。“证据确实、充分”是我国自1979年《刑事诉讼法》以来一贯坚持的证据证明标准，2012年新修正的《刑事诉讼法》【3】则是将英美法系刑事诉讼中证明被告人有罪的“排除合理怀疑”概念引入我国刑事诉讼的证明标准，对“证据确实、充分”在可操作性上做进一步的补充与细化。东莞市福丰自动化设备有限公司等侵犯商业秘密案【4】也明确了侵犯知识产权类犯罪中公诉机关的举证责任及证明标准，即，应当由公诉机关对“市场上不存在与权利人技术信息相同或类似的现有技术”、“不存在与权利人产品相同或类似的竞争产品”进行初步举证，再由被告人举出反证，证明标准应当符合刑事诉讼排除合理怀疑的标准。

　　相较于刑事诉讼程序，在民事诉讼程序中的证据证明标准则要求相应没有那么严苛，主要从事实、证据的角度，要求“案件事实清楚，证据确实充分”，并强调事实、证据的客观性。当出现相反的证据，应当判断证明力的大小后确认证明力较大的证据，亦即高度盖然性证明标准。同时，《民事诉讼法解释》第108条确立了高度盖然性证明标准的多层次的特点。在义乌市鼎邦有限公司与上海晨光有限公司侵害实用新型专利权案中，对于原审被告提出的主张现有技术抗辩相关证据，法院认为应当适用民事诉讼高度盖然性的证明标准，用以认定被诉侵权产品是否于涉案专利申请日前已有制造、销售。【5】因此，在知识产权确权及侵权纠纷案件中，现有技术的认定应按民事诉讼“高度盖然性”标准进行分析判断，即待证事实的存在具有高度可能性。

　　根据目前现行的《行政诉讼法》，普遍认为我国行政诉讼程序未规定证明标准。【6】而行政诉讼证明标准应是以追求最大限度地接近客观真实为依归，以“盖然性”标准为基础，并在“盖然性”标准项下区分个案案情予以差别适用的动态的、多元化标准。法官需要根据个案中行政行为所涉法益大小等因素的改变对行政诉讼证明标准的适用予以提高或降低，从而最大限度兼顾行政诉讼证明标准的公正性和灵活高效性的统一。【7】而《专利审查指南》规定的关于证据的认定【8】则是参照了民事诉讼程序中优势证据规则以及高度盖然性标准。因此，在涉及到判断认定现有技术的专利无效宣告程序中也应依照该标准进行分析。

　　在诺华股份有限公司、国家知识产权局专利行政管理（专利）再审一案中，再审申请人指出二审法院对于《审查指南》中关于公开日认定的规则适用了民事诉讼的高度盖然性证明标准是错误的，而应适用高于高度盖然性以排除当事人的合理怀疑。【9】最高院认为本案中，专利复审委员会居中裁决作出被诉决定，二审法院对被诉决定的审查参照适用民事诉讼的高度盖然性证明标准并无明显不当。由此可见，在专利无效宣告程序及该行政行为产生的后续行政诉讼中，专利复审委员会对于证据的证明标准应当统一采用高度盖然性的证明标准。这一点已在作为行政机关专利复审委员会与作为司法机关的最高人民法院之间形成共识。【10】

　　二、网络证据的性质及法律地位

　　《民事诉讼法》2012年修正时增加了一种证据形式，即电子数据证据，狭义的电子数据仅指数字式电子数据，广义的电子数据还包括模拟式电子数据。其后，于2015年修正的《民事诉讼法司法解释》第一百一十六条第二款明确了电子数据的类型。【11】电子数据既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。该条规定了电子数据的基本特征是形成或者存储在电子介质中。2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条【12】则进一步详细阐明电子数据的类型，而网络数据等发布在网络平台上的信息亦被囊括其中，并且将电子数据进行类型化归纳，即电子数据分为网络平台发布类信息、网络应用服务类通信信息、记录类信息、电子文件和其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。针对每一类型电子数据进行了列举，如网络平台发布类的信息列举了网页、博客、微博客，实际上也包含抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等网络平台发布的信息。

　　相较于书证、物证和一般的视听资料，网络证据最大的区别在于信息载体不同。形成网络证据的原始数据存储与计算机服务器中，通过一定的形式转化提升可读性后可以不同的形式将搭载的信息呈现出来，包括图像、声音、文字及其组合。网络证据也不能像物证一样将实物进行展示证明事实，只能是利用内容进行证明。由此可以窥见网络数据至少具备以下特征：

　　1.技术依赖性。网络数据的产生、存储和传输必须依赖于现代电子技术设备和网络信息技术手段等而实现。网络数据的采集、分析、判断和再现也必须记住一定技术设备来实现。

　　2.存储与传递的隐蔽性。由于网络数据以数字等形式存在于计算机服务器上，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门的设备和技术才能现出庐山真面目。

　　3.易变造性。保存于计算机服务器上的网络数据是可修改易编辑的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可以做到不留痕迹。

　　4.可恢复性。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损则无法复原，而网络数据可以借助计算机取证技术恢复。

　　相对于书证、物证、视听资料等传统证据，“数据”形态是网络数据区别于其他证据的重要特征。物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；网络数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实，数据一定依附于一定的电子设备上(如计算机、网络、手机)。基于网络数据的这一特性，可以区别网络数据与其他证据。网络证据并非以外部特征而是以内容证明案件事实，与物证明显不同；网络证据除包括文挡等能够以书面形式输出的证据外，还包括计算机程序等无法以书面形式输出的证据。即便能够以书面形式输出的电子证据，其原始载体也是由计算机语言编写，与书证不同。视听资料以录音带、录像带为物质载体，其复制修改容易通过鉴定方式确定，而借助电子技术存在的视听资料被视为电子证据，其复制修改不易甄别。电子证据的外延比书证、视听资料更为广泛。【13】

　　三、认定网络证据构成专利法意义上的公开的考量因素

　　鉴于网络证据自身所存在的易变造，易隐蔽等特性，判断网络证据的真实性便直接关乎证据证明力的判断，因而认定网络证据的核心问题即是真实性问题。网络数据的真实性包括网络数据载体的真实性、网络数据的真实性和网络数据内容的真实性。

　　网络数据载体的真实性指的是存储网络电子信息数据的媒介、设备等物理存在的实体在诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等问题。网络数据的真实性问题，是指作为网络数据信息在技术层面的存在形式的网络数据是否真实，是否与原始数据保持一致，是否存在被修改、删除、增加等问题。网络数据内容的真实性，是指网络数据所包含的信息与案件中其他证据所包含的信息能够相互印证，从而准确证明案件事实。而网络数据的完整性与可靠性是认定网络数据真实性的主要指标。网络数据的完整性包括形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指网络证据必须保持生成之时的原状。而网络证据内容上的完整性是指网络证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。可靠性是指网络证据内容上的真实性，它是电子证据的内在质量特征，它向网络证据使用者保证，网络证据与所要反映的事实是一致的。如果对网络证据未进行关键性的更改，仅对网络文件进行格式调整、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响网络证据的完整性。【14】

　　2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条【15】规定了对于电子数据证据真实性的主要考量因素，分别从电子数据载体及其运行环境的完整性，可靠性和稳定性，电子数据的生成背景及主体等多个维度考虑电子数据的真实性。同时，该规定第九十四条创造性地设置了电子数据推定真实的五种情形，即：由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；在正常业务活动中形成的；以档案管理方式保管的；以当事人约定的方式保存、传输、提取的。推定电子数据具有真实性主要用于解决待证事实无法直接证明的难题。当直接认证电子数据的真实性难度过大时，可以用法律推定的方式来推定电子数据的真实性，从而置换对电子数据真实性的直接认定。

　　考量网络证据构成是否专利法意义上的公开应当重点考察证据的真实性，而网络证据载体所呈现的形式基本上依托于各大网络平台以及网络服务提供者运营的软件等，因此生成、存储、传输相关网络证据所依赖的计算机网络软件环境及其运营管理机制是考察证据的真实性的重要指标。而考量网络证据的公开性时，主要需要分析网络证据的生成时间以及公开性，即相关网络证据是否在专利申请日前已处于公众能够知悉的状态。由此，审核网络证据的公开性时亦可从证据内容与生成时间的对应性，发布相关内容信息的主体及意图等角度综合分析。

　　（一）网站、网络平台及交互式软件的性质

　　网络证据本质上是以数字形式存在，借助一定的计算机系统予以呈现的信息。获取相关信息时往往需要通过电脑或手机等终端设备登入相应的网站、网络平台或交互式软件。由于互联网的特殊性及计算机技术的发展，可以通过对特定域名解析地址的重新设定，使得计算机访问该特定域名时实际访问的是局域网内预设的IP地址而非互联网上该特定域名所指向的IP地址，也即所谓的虚假链接。而为了确保证据获取过程的真实性，整个信息获取过程中所使用的设备需要完成清洁性检查及网络连接状况验证。使用未经过核验的设备及网络环境获取的相关证据，即便经过公证程序仍可能被认定为公证内容不具有真实性。

　　在新传在线（北京）信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷案【16】中，最高人民法院认为公证所用的电脑及移动硬盘亦为该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，该公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，从而认为该公证书缺乏真实性和客观性。

　　清洁性检查所针对的对象为物理存在的硬件设备及终端设备接入的网络环境，核验证据获取设备的清洁性及网络环境的根本目的是确保接入的网址真实有效而非人为虚造，从而确保网络数据的真实性。因此，呈现相关信息的目标网站其性质亦是考量网络证据真实性乃至判断其证明力大小的重要因素。

　　2016年国家知识产权局专利管理司颁布的《专利行政执法证据规则指引（征求意见稿）》为规范全国专利行政执法行为提供规则指引，虽然该文件尚未正式颁布施行，但仍然具有一定的参考作用，可从该规则指引一窥国家专利行政管理部门对于证据认定的价值取向。《专利行政执法证据规则指引（征求意见稿）》第四章第三节第8.2.4段详细列明了网络证据中常见的网站的分类及审核认定，共七大类包括：1.政府网站、国际组织网站及公共组织网站类；2.公立学校网站、科研机构网站、非营利性事业单位网站、公益性财团法人网站类；3.知名的专业在线期刊网站、知名的在线数据库类网站类；4.具有一定知名度的门户网站类；5.具有一定知名度的在线交易网站类；6.公司、企业等私营网站类；7.BBS、个人讨论区、个人博客、个人网站类。该网站分类以公信力层级为标准顺序排列，其中以具有极强公信力的政府及公共组织等官网为最高，论坛博客类为最低。对于前五类网站上记载的信息，可以认为被篡改的可能性较小。对于门户网站和在线交易类网站，应在认定网络证据内容真实性的基础上，进一步判断其内容的可靠性。而后两类网站纷繁复杂，其管理机制、可靠性与稳定性安全机制千差万别而需根据个案谨慎认定其真实性。

　　不同资质的主体所运营的网站、网络平台及交互式软件中的网络数据具有不同等级的公信力的规则已然较为清晰明朗，且合乎逻辑。因此，在相应的网站、网络平台及交互式软件获取信息作为网络证据时不仅应当进行设备及网络清洁性检查，同样应当对呈现该信息数据的网络服务提供者主体进行核实。比如，将搜狐门户网站所发表的文章作为证据提交时，应当核验网站主体信息证明记载目标信息的网站是搜狐门户网站，而非伪造变造的虚假网站。在实践中可以通过验证网站的互联网ICP备案，增值电信业务许可证，互联网安全管理联网备案等方式核验网站的真实性。对于使用智能手机等智能移动终端中运行的交互式软件应用进行呈现的信息，进行证据固定时不仅需要进行清洁性检查，同样应当核验软件服务提供商的主体信息，比如使用微信聊天记录作为网络证据时，应当通过合理的途径下载或运行微信软件，并进入软件内的设置栏查看该软件的版本号等相关信息，同时验证该软件的运行服务提供商的主体信息。

　　（二）证据内容与公开时间的对应性

　　网络证据的公开时间是认定是否构成专利法意义上的公开不可或缺的重要因素。网络证据可能涉及到的时间点包括网页的撰稿时间、网页的上传时间、网页的发布时间、网页上记载的时间以及网页中嵌入的Word、PDF等特定文件信息中包含的时间。如前分析，纷繁复杂的网站、网络平台及交互式软件的运行管理机制赋予了用户极高的自由度，尤其是编辑修改已发布内容的权限。比如哔哩哔哩弹幕网（B站）的视频投稿机制赋予了用户修改视频内容的权限，用户在视频投稿发布后可以通过上传替换视频源的方式更换整个视频文件，待通过审核后即可实现修改视频内容的目的，并且替换后的视频标题，视频播放点击量，视频评论乃至视频的发布时间均不会变动，也就是说视频修改后再次发布的时间仍然与第一次发布时间一致。

　　正是基于网络证据的易变造性，考量已固定的网络证据所呈现的内容与公开时间的对应性是认定网络证据公开时间的重中之重。若举证人无法证明网络证据所公开的内容在发布时间之后是否被修改，可能会因无法达到合理的证明标准导致证据不被采纳。在王兴梅、吕水清侵害外观设计专利权纠纷【17】一案中，广东省高级人民法院认为被告提供的网络证据无法确定网站图片或视频实际上传者。由于网页信息易修改，跳转链接亦可以人为设置，在欠缺关于网站发布日期形成机制、后台管理权限等佐证的情况下，仅以网页上显示的相关图片及视频显示的时间信息，难以确认网站图片或视频的真实上传时间以及上传后是否被修改过。

　　但是，网站、网络平台及交互式软件等具有修改功能，甚至所提交网络证据中的内容曾被修改过，也并不必然导致网络证据的公开时间无法确定。在网络证据具备真实性及公开性的前提下，如果可以证明被修改后的网络证据公开时间仍然早于目标专利申请日，那么应当认定该证据构成专利法意义上的公开。前述中B站视频换源后视频发布时间不变动属于“修改不留痕”，而“修改留痕”的信息管理机制即可进一步证明证据内容与公开时间的对应性。比如，社交网络平台脸书（Facebook）提供的已发布信息修改功能会记录每一次修改后的内容发布时间，用户可以通过查看编辑历史功能查阅相关信息的修改状态，亦即在Facebook上发布的信息是否经过编辑修改容易查证。在第40769号无效决定【18】中，合议组认为Facebook网站是全球知名的社交网络服务网站，网站的发帖和管理机制相对规范，其上发布的帖子是否经过编辑容易查证，同时，基于该网站属于开放性的公众平台，在网站用户具有较为明显的产品宣传推广属性的情况下，能够确认其发布帖子的即时公开性。因此，在无相反证据足以推翻的情况下，合议组对于该网站相关帖子的真实性、公开性以及发布时间予以认可。

　　安徽哈科数控机床制造有限公司、马鞍山市佳士达锻压机床厂侵害外观设计专利权纠纷案【19】中，安徽高院认为，虽然公证书显示Facebook网站上内容发布时间可以选择或修改，但其提交的证据并不能证明发布的相关图片被修改过，或他人冒用账号发布相关图片。故可以认定Facebook网站上发布的相关图片的日期。从上述案例中合议组及法院对于网络证据公开时间的认定评述不难看出，即便相关信息曾经被修改过，若有充足的证据证明可编辑的网络信息的最后编辑或修改时间，仍可认定相关信息内容与公开时间具有对应性。

　　而实践中，往往许多网络信息的公开时间无法直接确定，亦即在网站、网络平台及交互式软件所呈现出来的界面无法直接查询到该信息的相关发布时间，编辑时间等时间标注。比如，在购物网站淘宝网中商品链接中的内容，往往根据商业需求而实时编辑调整，因此仅凭商品链接内容中的上架时间是无法直接确定相关信息的公开时间的。在此种情况下，可以通过查看商品链接中相关晒单及评价记录确定公开时间，由于淘宝商品晒单及评价中往往会有用户发布的实物图，同时相关评价发布时间也会一并记录。而根据淘宝的规则晒单和评价记录是无法后期修改的，因此可以确定相关评价信息内容与公开时间具有对应性。【20】淘宝平台上的网络证据还可以通过晒单及评价等较为明显的信息推定公开时间，而仍然存在相当大的一部分证据无法通过任何直接的信息确认，因此在实践中往往需要借助通用的计算机技术提取网页相关时间信息，比如通过GET函数调取相关网页的源代码信息确定时间，以及通过执行JS代码（javascript:alert(document.lastModified);）运用汇编程序对网页源代码进行解译获取最后修改时间。

　　在第46695号无效决定【21】中，专利权人提交了一份公布在Shopify网站上的博客文章作为网络证据。Shopify是一家注册于境外的第三方电商平台，在该平台中自营网店店主发布的博客文章无法直观查询到任何信息发布时间。专利权人根据Shopify网站内的GET函数调取的相关博客文章的源代码信息，以及Shopify网站关于文章参数的相关规范，用以确定图片的创建时间。并且专利权人提交了一系列辅助证据解释说明GET函数调取信息的原理及方法，以及其他证据交叉印证了相关信息的真实性及公开时间。最终，该案合议组认为，Shopify是全球较有影响力的知名企业，该类企业通常都具有较为规范的管理机制。因此，在无证据表明Shopify平台与专利权人存在利害关系，且存在修改系统源代码的主观动机的情况下，合议组对通过GET函数调取的Shopify网站系统源代码的真实性予以确认，对对比图片的创建时间予以确认。

　　无独有偶，通过执行JS代码等方法确定网络证据最后修改时间的方法同样在第18492号无效决定【22】中被合议组予以确认，其后专利权人不服提起行政诉讼，该行政诉讼历经一审【23】、二审【24】、最高人民法院提审【25】以及再审【26】，而关于关键证据的公开时间该案的争议焦点之一。3GPP组织是移动通信标准化领域的国际组织。根据3GPP网站的性质，3GPP会议文件一旦上传到该网站后，即已处于一种为不特定多数任何人都可能知晓的公开状态。在第18492号无效宣告中，请求人提交了以Zip压缩文件的形式存于3GPP网站的网络证据，同时通过辅助证据确定了该网络证据的“Lastmodified”时间属于最后修订日期，从而合议组认定其最后修订日（“Lastmodified”）可以作为专利法意义上的公开日，而其后的行政诉讼中，在技术实质上也并未否定对于Lastmodified是最后修订日期的认定。

　　（三）公众获取相关信息的途径

　　网络证据用作其他证明用途时，均应考量证据的真实性，以及公开内容与公开时间的对应性。而公开性作为评判网络证据是否构成专利法意义上的公开的关键因素，也是使用网络证据认定现有技术时所特有的考量因素。需要考量证据是否处于为公众能够知悉的状态。由此，探究目标网络证据的获取途径是考量其公开性的重要因素。获取路径的确定性是指该网络证据应具有唯一不变的获取路径，其在不同环境、不同时间等外部条件改变的情况下都可以获取到同样的内容。网络证据获取路径的确定性是固化证据的基础，使得公众均可稳定地获得该网络证据。如前所述，网络信息的呈现方式取决相应的网站、网络平台及交互式软件的运行管理机制，即目标信息在发布之时是否可为公众可知悉的状态取决于相关的访问权限设置或隐私管理设置。

　　比如，根据微信应用的功能设置，用户在微信朋友圈中发布的信息时可以选择该信息的公布范围，包括“仅自己看见”，“仅分组内朋友可以”以及“分组内朋友不可见”等状态。同时，微信朋友圈还提供了隐私设置，即朋友圈内公开的信息可以随时设置为“仅自己可见”，且相关操作并不会在软件交互界面上留下痕迹。若相关信息在发布之初便被设置为仅部分人可见或者在发布信息后不久打开隐私设置，此时，相关信息在发布后访问权限被人为限制，应当认定该信息不处于为公众可以知悉的状态因而不具有公开性。而相关功能的设置并非仅微信应用中存在，优酷网用户在上传视频时，可以选择相应的隐私设置的功能，分为仅用户自己可见、凭密码提取视频观看和所有人可见三种公开范围不同的隐私设置，在三种隐私设置之间切换，并不会导致显示在视频发布页面上的发布时间发生变化，页面上也没有相关记录的显示。因而优酷网显示的上传时间不能证明用户在上传时已经公开了视频内容。

　　在专利复审和无效部第33297号无效决定【27】中，请求人提出了证据4和5，是来自优酷视频的网络截图，合议组认为：首先优酷上的视频可以设置开放权限，其上传时间并不能表明在该时间可以为公众所知；其次优酷上的视频可以进行修改，修改后，视频的上传时间并不会发生变化，因此，合议组无法确认证据4和5的真实性，故对证据4和5不予采信。而在第34800号无效决定【28】中，合议组认为：根据优酷网站的管理机制，该视频的发布者可以修改和设置视频的访问权限，即可以将视频的访问权限设置或修改为仅对自己公开、对所有人公开、或是对他人附条件公开，视频发布者在优酷网站对其发布视频访问权限的设置和修改并没有相应记录，因此仅凭该视频证据，不能证明该视频已于其上传日2014年11月6日被公开，由此该视频公开的技术内容不能作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性。因此，对于这类网站视频证据作为有疑点的证据，仅凭该独立证据难以确定其公开性，通常需要结合其它证据来综合认定。

　　而在专利复审和无效部第52714号无效决定【29】中，合议组认为新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站。根据对新浪微博平台管理机制的了解和用户经验可知，新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改。2017年10月01日之后发布的微博正文和分享权限可以进行编辑，但会标注有“已编辑”。发布时范围可以选择公开或者私密，且在2020年02月20日之前，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。公证过程中可以通过搜索浏览上述发布于2019年12月06日的微博，且无“已编辑”字样，因此可以推定该微博内容的发布日即为公开日。在专利权人没有异议且未提出明确证据可以推翻上述内容的情况下，基于高度盖然性原则，合议组认可该微博内容的真实性和公开性。

　　由此，若无法证明网络证据所产生、存储、传输的网站或网络平台等访问权限设置及隐私设置相关规定时，且另无其他证据辅助证明其生成时间的公开状态时，难以达到高度盖然性的证明标准，所以存在被认定为不具有公开性的可能。因此，与此类型类似的网站发布的信息一般不能被认为构成专利法意义上的公开，包括网络资源定位地址没有公开的网站，只有特定机构或者特定的成员才能访问的网站，以及网站信息采用了特殊的编码方式不具有可读性的网站等。

　　（四）信息发布主体的身份及其意图

　　由于网络证据在生成、存储、传输环节可能受到人为因素介入，从而导致信息失真，因此即使网络证据是在网络真实存在的，在对网络证据审查时，也应对网络证据的发布主体进行审查，如该主体是否与当事人有利害关系或特定联系，以及通过发布内容判断主体发布相关信息时的公布意图等，从而判定该证据是否构成专利法意义上的公开。比如，相关网络证据指向专利权人及其关联主体在专利申请日前曾在其官网发布新产品的宣传文章，文章内容详细描述了产品的具体功能及其实现方式，且其内容已囊括专利所记载的技术方案。若此时专利权人举证说明其官网具有权限设置功能对网络证据的公开性进行抗辩，不应仅凭该反证而武断的认为网络证据不构成实质性的公开。根据电子数据推定真实规则，对于由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据可以推定具有真实性，因此在相关网络证据具有真实性且对公布时间无异议的情况下，可以综合考虑信息发布主体的身份及其意图。

　　如前分析，微信朋友圈因其隐私权限设置功能，发布在朋友圈中的信息的存在公开范围受限的可能，因此使用微信朋友圈中发布的信息作为网络证据，认定其公开性时存在一定难度。在专利复审和无效部第54296号无效决定【30】中，合议组认为，随着微信用途的不断扩展，逐步形成微商群体，其通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，出于该目的的微信用户通常希望尽可能多的公众看到自己的朋友圈信息，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性较低。微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面进行综合认定。如果从微信朋友圈公开的内容，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售和宣传推广产品，具有明示或默示微信好友转发的意愿，可以预见具有较广传播范围的可能性，应认定朋友圈所示产品图片从其发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度盖然性，从而应认定构成专利法意义上的公开。显然，在该决定中合议组根据双方证据综合判断推定网络证据的发布主体在发布相关信息时的主要目的是为了宣传推广产品进而实现销售，因此其主观意愿是公开并推广相关信息，从而认定该网络证据的公开性。

　　相反的，如果现有证据表明朋友圈的发布主体在发布信息时的意图难以确认，且存在限制好友通过的情形时，应当认定公众获取相关信息的难度较高。在专利复审和无效部第49447号无效决定【31】中，合议组认为微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，在于判断该信息在涉案专利申请日前是否处于社会公众想得知即可得知的状态，需要基于微信朋友圈自身特点，亦需要结合微信用户情况、涉案专利申请日前微信朋友圈发布的内容等综合判断上述可能性。如果综合上述信息看其朋友圈信息在涉案专利申请日前仅属于圈内展示，没有明确的诸如公开销售的行为和意思表示，也没有明示或者默示的希望微信好友多转发的意愿，则处于社会公众能够获知状态的盖然性较低，不能认为其已经构成专利法意义上的公开。

　　同样的观点在常州天厨味精有限公司与浙江天厨食品有限公司、重庆德强食品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【32】中亦有体现，在该案中重庆高院认为微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，需要综合考虑微信朋友圈的特点、个案中微信用户情况以及微信朋友圈发布的内容等要素，以判断该信息是否处于公众想得知即可得知的状态。本案中，微信发布用户身份、职业情况不明，朋友圈发布频率不高，其中仅两条涉及产品售卖，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，而涉及产品的朋友圈信息亦无详细的产品介绍、销售联系方式等具体文字内容，关注度极低。综合上述情况，该微信用户将朋友圈专用于商品销售推广的意图并不强烈，而被告又未能证实该微信用户将图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请、未阻止任何联系人查看朋友圈且已设置为允许陌生人查看朋友圈，因此，该证据不足以证明信息在发布于朋友圈时已处于公众想获知就可以获知的状态，未构成专利法意义上的公开。

　　在实践中认定网络证据公开性存在一定难度时可以基于高度盖然性的证明标准，以证据中呈现的客观事实为依据，结合网络证据的分享状态、发布的具体内容、发布主体的身份及观意愿等因素，充分挖掘证据之间的联系，综合考量证据上传时即公开的可能性。

　　四、特殊的网络证据认定规则及相关案例

　　网络证据的类型纷繁复杂，不同的类型的网站、网络平台及交互式软件等因其背后运行管理机制的不同，在认定相关证据是否构成专利法意思上的公开时标准上均有所不同。但在实践中，部分常见的网络证据的认定标准已有共识。比如在门户类网站上公布的相关新闻报道，尤其是由政府类门户网站发布的信息，通常来说其真实性，公开性和公开时间是难以被撼动的。而类似情况的其他类型的网络证据包括期刊及图书资源数据库类，比如CNKI、Elsevier、读秀等；大型网络电商平台，比如淘宝、京东、亚马逊等；较为知名的影响力较大的网络论坛类，比如百度贴吧、CSDN、Github等。认定此类网络证据是否属于现有技术的认定标准较为简单，因此不再展开分析，下文将主要探讨部分较为特殊的网络证据的认定规则。

　　（一）社交网络平台类网络证据

　　社交网络类平台及相关软件应用因其用户交互模式的易用性及便捷性拥有数量极为庞大的用户，由此产生的海量信息中往往蕴含可用作认定为现有技术的证据。常见的社交网络平台包括新浪微博、微信公众平台、微信朋友圈、Facebook、Twitter等，而不同类型的社交平台其隐私功能，已发布信息修改功能均有所不同。比如新浪微博用户在发表微博时，存在私密权限和公开权限的设置，微博公开范围可以从公开转成私密，但私密不能转成公开。而微信朋友圈的公开范围可以在公开与私密间来回切换且不会影响发布时间，也不会留下编辑痕迹。因此，在实践中认定此类社交网络类证据是否构成专利法意义上的公开时，主要的考量的重点为公开性及公开时间。下表是认定社交网络平台类网络证据的案例梳理。

　　（二）视频流媒体类网络证据

　　相较于社交平台类网络证据，视频流媒体类网络证据因其独特的形式往往蕴含更为丰富的有效信息，并且能够让人更为直观的理解目标信息。对于视频流媒体类网络证据的认定规则与社交平台类网络证据较为相似，考量的重点不外乎真实性，公开性以及公开时间，但因视频流媒体平台的相关隐私权限规则及修改规则较为隐蔽，需要针对平台规则进行详细解释说明。同时应当注意的是，在实践中由于部分企业存在产品宣传先行，专利申请滞后的情况，相关视频的发布者往往是专利权人或其关联主体。在此种情形下，应当着重审核发布主体的身份用以辅助参考证据的真实性及公开性。下表是认定视频流媒体类网络证据的案例梳理。

　　（三）互联网档案馆

　　互联网档案馆（Internet Archive）是一家以普及利用所有知识为目标的非营利性数字图书馆。互联网档案馆提供永久存储和免费的公共访问的数字化材料信息集合，让公众上传和下载数字材料到其数据集群，但其大部分数据是靠其网络爬虫自动收集。互联网档案馆的Web归档文件系统Wayback机器包含了超过1500亿以上的网页存档。有别于其他类型的网络证据，互联网档案馆较为特殊，其本质上属于可溯源的历史上曾存在的网页资源记录，在抓取网页信息时即可证明该网页相关信息处于公开状态，并且互联网档案馆会记录抓取信息的时间。下表是认定互联网档案馆网络证据的案例梳理。

　　五、总结

　　对于网络证据是否构成专利法意义上的公开的认定，在基于网站、网络平台及交互式软件等的性质、管理模式、隐私设置以及修改编辑机制的基础上，当事人的举证是否完整、全面可能会直接影响证据的证明力、能否被采信，证据的公开时间等待证事实能否得以确认，进而可能影响到专利权有效性结论的判定。因此，实践中当事人举证时应当通过证明网络证据所依附的网站、网络平台及交互式软件的性质，证据内容与公开时间的对应性，公众获取相关信息的可能性，信息发布主体的身份及其意图等多个维度，完整、全面地举证有利于对于证据来源真实性、内容完整性以及公开性和公开时间作出客观、准确、全面地认定。

　　注释及主要参考资料

　　【1】刘渊,师广义.专利审查中网络证据的认定和使用[J].中国科技信息,2019(01):17-19.

　　【2】《专利法》第22条第5款：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

　　《专利法》第23条第4款：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

　　【3】《刑事诉讼法》第五十三条第二款

　　【4】（2015）浙台知刑终字第2号

　　【5】最高院相关案例（2019）最高法知民终817号

　　【6】徐庭祥.论建构我国行政诉讼的一般证明标准[J].政治与法律, 2019(12):124-139.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.12.011.

　　【7】张文忠,高凌,史克诚.行政诉讼事实审查与证明标准适用规则——以一起取消高校考生录取资格案件为分析样本[J].法律适用(司法案例),2018(22):48-59.

　　【8】《专利审查指南》4.3证据的认定

　　对于一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的， 专利复审委员会可以确认其证明力。

　　对于一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

　　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，专利复审委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

　　因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，专利复审委员会应当依据举证责任分配的规则作出判定。

　　【9】最高院相关案例（2018）最高法行申5721号

　　【10】武树辰.专利确权案件中的证明标准问题——评YouTube视频作为现有技术证据的认定[J].中国发明与专利,2019,16（03）:80-86.

　　【11】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015年修正）

　　第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。

　　电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

　　【12】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)

　　第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：

　　（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

　　（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

　　（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

　　（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

　　（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

　　【13】最高人民法院民事审判第一庭，《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用[上]》，2020.1，人民法院出版社，第184-185页。

　　【14】聂铄.电子证据在民事诉讼中的运用[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2006（04）:523-528.

　　【15】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)

　　第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

　　（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

　　（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

　　（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

　　（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

　　（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

　　（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

　　（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

　　人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

　　【16】（2008）川民终字第185号；（2008）民申字第926号。

　　【17】（2018）粤民终239号

　　【18】第40769号无效宣告请求审查决定

　　【19】（2020）皖民终428号

　　【20】闫蕾,周珑,赵义强,朱虹.专利审查中基于淘宝网的网络证据的检索[J].数码世界,2020（07）:62-63.

　　【21】第46695号无效宣告请求审查决定

　　【22】第18492号无效宣告请求审查决定

　　【23】（2013）一中知行初字第246号

　　【24】（2013）高行终字第2291号

　　【25】（2017）最高法行申4799号

　　【26】（2018）京行再9号

　　【27】第33297号无效宣告请求审查决定

　　【28】第34800号无效宣告请求审查决定

　　【29】第52714号无效宣告请求审查决定

　　【30】第54296号无效宣告请求审查决定

　　【31】第49447号无效宣告请求审查决定

　　【32】（2020）渝民终1059号，重庆法院2020年知识产权司法保护十大典型案