文/北京市集佳律师事务所 黄慧

　　近几年来，国内疫情在各个城市时有发生，虽对餐饮行业造成了一定程度的冲击，但民以食为天，我国的餐饮行业还是在困难和挑战中不断前进与发展。根据中研普华研究院《2022-2027年餐饮外卖产业深度调研及未来发展现状趋势预测报告》中的数据显示，2021年中国餐饮行业规模为46895亿元，同比增长18.6%，基本恢复至疫情前的水平，其中外卖用户规模达5.4亿人。2022年，餐饮行业消费者中“Z世代”（指1995-2009年间出生的一代人）占比提升至39.3%，他们更愿意为兴趣买单，喜好线上外卖点单。由于消费者的年龄构成比例与偏爱的消费方式都已悄然改变，餐饮行业企业如仅凭传统的价格战、服务战、口味战，恐难以轻松脱颖而出，越来越多的餐饮行业企业意识到“打造出辨识度强的品牌”就是打赢了第一仗。然而，由于部分餐饮行业经营者的商标知识相对欠缺，实际使用的品牌可能并不具有固有显著性，导致实际使用的商标被驳回不能注册且不能得到保护。同时，由于优质商标本就属于稀缺资源，在同质化竞争激烈的休闲茶饮、地方特色小吃等餐饮行业领域，品牌创意和理念可能雷同，商标注册的难度可想而知。即使商标顺利注册，也不表示可以高枕无忧，只有积极使用、合理行权，如此“攻守兼备”才可能在激烈的市场竞争中立于不败之地。

　　在这样的时代背景下，《餐饮行业商标注册申请与使用指引》（试行）（以下简称《指引》）对餐饮企业的品牌打造与维权之路具有重要的现实意义，本文尝试结合《指引》与现实案例，提炼出最需要引起餐饮行业企业重视的几个要点：

　　一、切忌“挂羊头卖狗肉”，不可误导消费者。

　　随着物质生活水平的极大提升，更多的消费者倾向于在同类产品中选择品质、等级更高的产品。想要获得更多消费者的青睐，企业的正确操作应当是从实际出发，改善制作方法、提升生产技艺、提高产品质量和品质，而非仅仅在商标名称上“做文章”，企图使消费者产生错误认知。例如，第33900600号“中医餐饮”商标被国家知识产权局（以下简称“国知局”）认为使用在第43类餐馆等服务上，易导致消费者服务内容等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形，经历复审仍被驳回。又如，在第29457824号“五星磕肥”商标驳回复审决定中，国知局认为“磕肥”是“咖啡”的一种音译叫法，申请商标“五星磕肥”使用在“咖啡馆”等服务上，（因“五星”二字）易使消费者将其作为表示服务品质、服务等级等特点的描述性词汇加以识别，从而使消费者对服务的质量等特点产生误认，已违反《商标法》第十条第一款第(七)项之规定，对该商标予以驳回。

　　二、含有通用名称、地名的商标要慎选。

　　1、所谓通用名称，顾名思义(在本文中)是指餐饮类商品、服务项目上约定俗成，被普遍使用的某一种类商品（服务）的名称，本质上属于公共资源，不应被部分企业注册为商标而垄断使用。《指引》明确将“餐厅”“大食堂”“大排档”等词汇列为餐饮服务的通用名称。有趣的是，“南京大牌档”的母公司南京大惠企业发展有限公司（简称“大惠公司”）近期基于“大牌档”、“大牌檔”等注册商标，状告使用“巢州大牌档”和“合淝大牌档”名称的餐饮经营方侵犯其商标专用权。这不禁引人思考：“大牌档”、“大牌檔”这样的通用名称是否应当被核准使用在餐饮服务上？是否能够依据《商标法》第四十九条第二款将其作为核定服务的通用名称而撤销？“大牌档”、“大牌檔”品牌是否已经在长期、持续的宣传使用过程中获得了较高知名度，从而使得“大牌档”、“大牌檔”商标具有了较强显著性？

　　2、街头巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名称”的方式来命名，但要以此种形式申请注册商标则难度较大：一是因为如果申请人地址与地名所指地域范围不符，则在产地上有误导消费者之嫌；二是因为这样的商标因其自身的公共属性而不宜被部分企业注册为商标而独占使用。例如，第47337718号“汉中米皮”商标被国知局驳回，国知局在复审决定中认为，“汉中”为无其他含义的县级以上行政区划地名，只能表示商品的产地。申请商标为汉字“汉中米皮”，使用在指定服务（第43类“餐厅”等）上，消费者不易将其作为商标进行识别，不能起到区分服务来源的作用。

　　3、含有通用名称或采用“地名+特色小吃名称”形式的商标并非必然不能获准注册，而是即使获得注册，也不能限制或禁止他人的正当、合理使用通用名称的部分，因而属于弱保护商标，这就导致权利人在行使权利时必将受到诸多限制。例如，潼关肉夹馍协会以集体商标注册人的名义在陕西以外的十多个省市提起诉讼，结果却不尽相同。针对“潼关肉夹馍”等地理标志维权问题，最高人民法院民三庭林广海庭长就此做出回应：“在地理标志标示的地区范围内并符合地理标志使用条件的，即便不申请加入集体、协会或其他组织，亦可依法正当使用地理标志；不符合地理标志使用条件或超出地理标志标示的地区范围者，则不能通过商标许可、加盟、入会等方式获得地理标志集体商标使用资格。”换言之，鉴于地理标志的公共资源属性，只要被告位于“潼关肉夹馍”标示的特定区域内并符合使用条件的，即使没有加入潼关肉夹馍协会，也可依法正当使用该标志。但是，潼关肉夹馍协会无权对不符合“潼关肉夹馍”的使用条件或不在潼关特定区域内的商家收取所谓的“加盟费”或“许可费”，这些商家亦不能通过“付费”方式获得该地理标志的使用资格。

　　三、注册商标专用权人应当规范使用，合理行权。

　　1、从《商标法》第四条打击“不以使用为目的”的商标注册申请行为，到第十一条规定的缺乏显著性的商标经过使用取得显著特征从而可以作为商标注册，再到第四十九条的“撤通”、“撤三”机制，无一不在反复强调：商标的灵魂在于“使用”。在取得注册后，企业首先要严格按照注册的商标标识使用在授权范围内的商品或服务上，既不能擅自改变注册商标，也不应超出授权范围使用在其他商品或服务上。其次，在经营过程中，企业应当在真实、有效使用商标的前提下，保存类型尽量丰富的使用证据，用于应对第三方可能提起的“撤三”申请。再次，一旦注册人名义、地址等发生变化，应当及时提出变更申请，尤其对于国内注册人来说，因地址变化而未及时申请变更，可导致无法收到国知局的“撤三”通知等重要官方通知而丧失权利。

　　2、《指引》指出，注册商标专用权人“要注意避免对公共领域或者属于公共资源的内容，以及他人正当合法权利不当维权，应当尊重他人依法正当使用的权利”。这就很容易让人回想到前述大惠公司基于“大牌档”、“大牌檔”等注册商标对名称中含有“大牌档”的餐饮企业提起的侵权诉讼。不可否认，大惠公司积极维护其注册商标专用权的行为具有合法性。然而，考虑到“大牌档”是餐饮行业企业普遍使用的店铺名或企业名称，具有一定的公众属性，假设两被告并未突出使用“大牌档”字样蓄意攀附大惠公司的商标商誉，那么大惠公司向两被告分别索赔200万和300万的维权行为又是否合理与适度呢？如果最终认定两被告分别侵害了大惠公司的注册商标专用权，其他含有“大牌档”字样的餐饮行业企业是否又该人人自危？

　　《指引》着重列举了不得作为商标注册的易产生误认的餐饮行业标志和缺乏显著特征的餐饮行业标志常见情形，通过“排除法”，为餐饮行业企业选择适合的商标提供了详尽、易懂、可操作性强的指导方法。同时，《指引》贯彻了鼓励商标使用的立法精神，再次强调了规范、真实、公开、合法使用商标的重要性。然而，《指引》在如何界定商标权人“合理维权”和其他市场主体的“正当使用”方面没有过多着墨，仅给予原则性指引，原因之一是这不属于易普及给餐饮行业企业的基础商标法律知识，原因之二则是对于“合理”与“正当”的界定相对复杂，往往需要由行政执法机关、司法机关结合案情进行具体认定。

　　一个好的餐饮行业商标如同人的名字一样，不可谓不重要。所谓好的开始是成功的一半，好的餐饮商标胜过烧钱营销，在竞争激烈的复杂市场环境之下，如何选择一个既让消费者过目难忘，又符合商标注册要求和将来保护需求的餐饮商标，已成为任何餐饮行业企业都必须了解的课题。